u

"Vous n'allez tout de même pas m'apprendre à négocier !"

Voilà plus de 30 ans que je m’intéresse au mode alternatif de règlement des conflits qu’est la médiation.

Ma première expérience fut une catastrophe. Alors que nous venions de plaider devant la Première Chambre de la Cour d’Appel de Paris une affaire passablement compliquée de droit d’auteur, opposant un studio de cinéma californien à une société russe, le 1er Président suggéra une médiation. Aussitôt mise en œuvre, celle-ci fut confiée à un vieux magistrat à la retraite qui, à notre image, ne connaissait rien du processus. Il voulut en effet refaire l’audience de plaidoirie conduite la veille !

En fait ce brave magistrat, faute d’avoir été formé à la technique de la médiation en ignorait totalement les mécanismes, et il a fait qu’il savait faire, autrement dit, le juge !

Nous refusâmes de plaider à nouveau, tout en nous disant que la médiation devait être autre chose…

C’était il vrai alors en France, le tout début de la médiation.

Il n’était de plus pas le seul ignorant, puisque nous l’étions aussi.

Depuis j’ai appris. J’ai ainsi créé la Commission arbitrage et médiation de l’APRAM, quand j’en ai été le Président, puis j’ai suivi la formation complète du CMAP, dont la qualité de l’enseignement est à juste titre reconnue.

Beaucoup de praticiens du droit en ont depuis fait autant, mais les débuts furent difficiles !

« Mais vous n’allez tout de même pas m’apprendre à négocier ! »

C’est la réponse qui me fut faite il y a quelques années par un excellent confrère auquel je suggérais de régler un différent contractuel, au moyen d’une médiation conventionnelle, sous l’égide du CMAP…

Il s’agissait d’un litige informatique, né d’un bug survenu lors de l’intégration d’un progiciel particulièrement complexe devant gérer des centaines de milliers de factures mensuelles.

Les parties étaient liées par un contrat à long terme.

Rétablir le dialogue, s’expliquer sur les causes, trouver les remèdes et surtout rétablir la confiance entre les parties pour préserver leurs intérêts respectifs relevait donc du simple bon sens.

A contrario, la saisine du Tribunal de Commerce de Nanterre, allait déboucher sur une expertise judiciaire sans fin et surtout sans solution immédiate !

M’étant fait vertement envoyé promener, mon excellent confrère saisit le Tribunal, un expert fut nommé quatorze mois plus tard et ce fut comme prévu le début de la bérézina judiciaire…qui s’arrêta le jour où ma cliente, rachetée par IBM, pu aisément trouver une solution amiable, le rapport de force ayant, de fait, considérablement changé.

Stupide et navrante réponse reçue d’un avocat pourtant connu et reconnu, en ce qu’elle révélait en peu de mots sa totale ignorance du processus de la médiation par rapport à celui de la négociation.

Coupable réponse en outre, dans la mesure où tout avocat sérieux et consciencieux se doit de connaître les différences fondamentales entre les deux modes alternatifs de règlement des conflits, que sont la négociation et la médiation, puisque que tout les séparent, même si la finalité est commune, celle de parvenir à un accord amiable.

Dommageable réponse surtout, vis à vis de son client, qui ne fut sans doute jamais informé du fait que son conseil a simplement pris l’initiative de refuser une médiation qui avait du sens, et ce sans même le consulter, le privant ainsi d’une chance de trouver rapidement une issue de nature à réellement préserver ses intérêts.

Après 42 ans de Barreau, dont 30 années passées à me cultiver en matière de médiation, j’affirme qu’un avocat consulté par un client dans le cadre d’un conflit relatif à l’exécution d’un contrat à exécution successive, autrement dit d’un contrat à long terme, comme par exemple une licence de logiciel, une licence de savoir-faire, ou encore, pour les avocats de proximité, pour régler une succession, ou un litige de voisinage,  qui ne pense pas à la médiation, commet une faute professionnelle.

Plus encore, si le même avocat consulté arrive à la conclusion qu’une médiation serait un outil parfaitement adapté, mais qu’il ne la suggère pas à son client dans le but secret de préserver ses fins de mois, alors ce n’est plus une faute, c’est un abus de confiance !

Pour beaucoup d’entreprises internationales, confrontées à des litiges complexes et importants, la médiation n’est plus simple une alternative, elle est une exigence.

La médiation est de plus en plus utilisée au sein de notre firme, même si les jeunes praticiens qui y sont impliqués ont parfois le sentiment d’être quelque peu, contraints et forcés.

Cette contrainte qui est, il est vrai de plus en plus réelle, ne résulte en fait pas tant de la loi ou de la suggestion des magistrats, mais plus directement de l’exigence de nos clients.

Aux États-Unis par exemple, la démarche de médiation relève de l’évidence.

Elle fait partie de l’approche intellectuelle de tout juriste d’entreprise américain, et ce pour une raison très simple, à savoir que les coûts de procédure et les risques financiers sont aux USA moindres en médiation, que dans un débat judiciaire, surtout s’il est soumis à un Jury.

Pour les clients américains, il n’y a pas de débat. Si la médiation semble opportune, la réponse sera immédiatement positive.

En France, c’est de plus en plus le cas au sein des grands groupes dont les Directeurs Juridiques Groupes, sont largement favorables à la médiation, même s’ils ont parfois du mal à faire partager leur enthousiasme avec leurs juristes au sein des filiales.

Pour beaucoup d’entre eux, la réponse sera négative, et ce, pour une raison très simple : en France, un procès ne coûte pas grand chose, par rapport à ce que pourrait coûter ce même procès, avec les mêmes enjeux, aux États-Unis.

Quand par exemple je défends en France une partie dans un litige de brevet, le total de ma facturation en première instance sera inférieur à la facturation du travail accompli durant un seul mois aux États-Unis, du seul fait que le nombre d’avocats impliqués dans le même dossier au sein de nos cabinets respectifs seront radicalement différents.

La procédure en France étant écrite et surtout moins lourdes faute de procédures de  « discovery » et de « pretrial » nous serons deux ou trois à suivre le dossier, alors qu’aux US le chiffre peut grimper à 12, 15 voir 17 personnes à plein temps.

Sans parler des risques financiers qui sont sans commune mesure, la France ne connaissant pas le système des dommages punitifs.

Le développement de la médiation en France.

À mon sens, et dans le domaine du droit des affaires, la médiation n’est en France réellement attractive que pour les dossiers lourds et compliqués, dans lesquels l’issue judiciaire n’est envisageable qu’à dix ou 15 ans, ou est couteuse pour une victoire en réalité sans aucun intérêt.

Un autre facteur qui peut faire pencher la balance en faveur de la médiation est la préservation de l’image des entreprises.

S’il y a procès, le nom de l’entreprise est étalé, et son image peut être dégradée.

S’il y a jugement, il est public.

S’il s’agit d’une affaire sensible, la presse va immédiatement s’en emparer.

Et si l’entreprise est condamnée publiquement, c’est une forme de pilori aujourd’hui.

Pour toutes ces raisons, les grandes entreprises préfèrent de beaucoup parvenir à un accord en dehors des prétoires, dans le secret d’une médiation bien conduite.

Gagner et préserver la confiance

Evidemment, le grand argument dont on débat au sein de ma profession, est l’aspect économique de la médiation.

Il est clair que l’avocat qui va permettre de résoudre un litige, disons en trois mois, au moyen d’une médiation, va moins facturer son client que s’il pilote une procédure judiciaire durant dix ans ou quinze ans, voir plus !

La différence comptable sera donc immédiate, mais si elle est à priori négative pour l’avocat, elle sera terriblement positive pour le client !

Là est le problème, du moins pour beaucoup d’avocats de dossiers.

Pour nous, qui sommes des avocats de clients, autrement dit, qui travaillons non pas sur un dossier ponctuel, mais sur le long terme la situation est un peu différente.

Nos clients, sont pour l’essentiel, de grands groupes internationaux qui relèvent d’une clientèle fidèle, gérée sur le long terme.

Ils sont, avant tout, et pour chacun de nous, des partenaires. Certains d’entre eux sont des clients de notre « maison » depuis des décennies.

Pour ces grands comptes, la médiation n’est plus une alternative, mais une exigence.

Si la médiation peut nous faire perdre de la « substance » au plan financier, cette circonstance sera totalement compensée par la satisfaction de notre client, condition incontournable pour pouvoir préserver notre relation de confiance sur le long terme.

Si notre client est satisfait de notre accompagnement en médiation, il s’en souviendra, et il continuera de faire travailler notre « maison », en élargissant au fil du temps nos domaines d’intervention, vers d’autres domaines de pratique que la nôtre, vers des pays où nous avons des compétences.

Nous sommes tous des maillons actifs au sein d’une chaîne, dont la valeur partagée est le partenariat, avec nos clients, leur satisfaction renouvelée étant pour nous tous absolument essentielle.

Au plan pratique…

Nous facturerons nos prestations lors d’une médiation, comme lors d’un contentieux, sur une base horaire.

Seront ainsi pris en compte le temps passé à la préparation de la médiation et donc de la stratégie avec notre client, la définition de la BATNA [Best Alternative to a Negociated Agreement], et le suivi de la médiation elle-même.

Les coûts pourront parfois varier selon le culture de l’entreprise.

À titre d’exemple, dans une entreprise française, ou américaine, nous aurons au maximum 2 ou 3 interlocuteurs.

Dans une entreprise japonaise, nous en aurons 20, parce que le processus de décision est collectif.

La définition d’une BATNA sera donc forcément plus longue, plus compliquée et donc plus coûteuse avec une entreprise japonaise, qu’une entreprise française ou allemande.

La valeur ajoutée de l’avocat médiateur …

Il y a une multitude de médiateurs qui ne sont pas des avocats. Nombre d’entre eux ne sont pas même des juristes mais ils sont néanmoins excellents du fait de leurs expériences passées. Je pense toutefois que, dans le domaine du droit des affaires, cela peut être parfois un inconvénient. Le rôle d’écoute du médiateur est en effet fondamental et ne pas aisément comprendre ce qui se dit autour de la table ne va pas faciliter le processus de confiance entre le médiateur et les parties… Il sera, de plus, plus difficile pour lui, faute de maîtriser les principes fondamentaux du droit, de percevoir les tentatives de manipulation, ou encore les dissimulations…

En outre, l’avocat a un autre privilège : la confidentialité (que lui impose la loi) lui est plus familière et il y portera une attention toute particulière.

L’inéluctable relation amoureuse entre la médiation et les grandes entreprises internationales

En résumé : Outre les situations classiquement identifiées comme invitant à la médiation, telles que la nécessaire préservation de secrets, de la paix interne, des relations d’affaires, de la réputation et de l’image, les grandes entreprises internationales privilégient de la même manière la médiation dans des circonstances moins souvent commentées, par exemple, quand un procès – même s’il vient à être gagné – n’a de fait aucun intérêt, quand la loi fait défaut pour pouvoir le résoudre de façon satisfaisante ou quand il se révèle impossible de réunir en interne les informations nécessaires à la bonne conduite du litige.

***********************************************************************************************************

Il est des conflits pour la résolution desquels la poursuite d’un procès judiciaire, même gagné, débouche, à coup sûr, sur un échec.

Prenons l’exemple d’un groupe industriel international qui se voit assigner en France par une SARL française au capital social entièrement libéré de 600 Euros.

Nature du procès : action en contrefaçon d’un brevet français délivré

Objectif du demandeur : obtenir diverses mesures d’interdiction et des dommages et intérêts

L’analyse du brevet opposé, conduite par la société internationale défenderesse et ses conseils, révèle très vite :

  • que la protection de l’invention opposée n’a pas été étendue, dans le délai de priorité d’un an du dépôt de la demande, à d’autres territoires, notamment au moyen classique d’une demande de brevet européen auprès de l’Office Européen des Brevets (O.E.B.) à Munich.
  • que cette seule circonstance conduit à s’interroger très sérieusement au regard de la solidité du titre de brevet français opposé, dans la mesure où, faute d’avoir été étendu, sa délivrance n’a donné lieu à aucun examen de fond. (Seules les demandes de brevets européens donnent en effet lieu à l’établissement d’un rapport de recherches de l’O.E.B. permettant de situer l’invention par rapport à l’art antérieur, autrement dit d’apprécier la solidité du brevet, les conditions de validité, dont la nouveauté de l’invention et sa non‑évidence pour l’homme de l’art maîtrisant parfaitement le domaine technique auquel elle se rattache, étant strictement considérées par les juges).
  • Les recherches entreprises démontrent qu’en l’espèce l’invention n’est pas nouvelle, l’inventeur ayant intégralement divulgué le contenu de son invention dans un article publié dans une revue technique, 6 mois avant qu’elle ne fasse l’objet d’une demande de brevet.
  • Autrement dit, et du seul fait de cette divulgation publique incontestable, le brevet opposé est nul, la condition de nouveauté n’étant ici pas remplie.
  • La grande entreprise internationale défenderesse est donc juridiquement certaine de pouvoir, à terme, gagner le procès qui lui est fait par la petite SARL française, titulaire du brevet opposé.
  • Mais elle a aussi, dans le même temps, la certitude qu’elle va devoir conduire un procès totalement dénué d’intérêt. Quand bien même le demandeur sera, au final, débouté de son action en contrefaçon, la décision victorieuse à intervenir ne lui procurera de fait aucun avantage juridique, ni économique, ni concurrentiel. Autrement dit, elle va devoir plaider et supporter les coûts directs et indirects de ce mauvais procès pour rien, au mieux durant deux ans, en première instance, et durant trois années de plus, en cas d’appel. La situation sera exactement la même si le demandeur oppose, non pas un droit de brevet, mais tout autre type de droit réservataire, comme un droit d’auteur ou une marque, ne remplissant pas les conditions légales de validité. Dans un tel contexte, une médiation permettra de convaincre le demandeur du peu de sérieux de son titre, et donc de son action, surtout si son conseil ne connaît rien ou presque au droit des brevets et, plus généralement, de la propriété intellectuelle. Il est aussi des procès engagés dans lesquels une solution judiciaire est en réalité impossible, faute pour le législateur d’avoir eu le temps de voter la loi, en adaptant le droit positif disponible à l’évolution technologique d’un monde en marche accélérée. A défaut, nos bons juges – qui ne manquent pas de bon sens – lassés de ne pouvoir dire le droit dans des conflits à répétition, finiront un jour ou l’autre par fortement inciter les parties d’y avoir recours. Ce fut, plus récemment, le cas lorsque les grands moteurs de recherche se sont vus assignés en contrefaçon de marques par les entreprises du luxe. La médiation est aussi un excellent moyen de révéler la vérité, quand celle-ci n’est pas partagée en interne ce qui, de facto, rend toute bonne gestion d’un conflit impossible. Quand les faits relatifs au conflit sont anciens, cette tâche devient très vite délicate dans la mesure où l’homme moderne est redevenu nomade, du moins professionnellement parlant. Les cadres changent d’affectation, voire de filiale, voire de pays, voire les deux, d’autres démissionnent pour aller travailler ailleurs et ils ne sont donc plus joignables. Dans ce cas, une médiation bien conduite permettra de remettre les choses en perspective et de reconstituer en douceur le puzzle de l’histoire, autrement dit de découvrir la vérité. Dans une telle situation, seule la médiation permettra d’accéder à la vérité cachée et, donc, aider à la compréhension de la réalité du différend.
  • Ces diverses circonstances sont moins souvent évoquées, mais elles sont bien réelles.
  • Il peut, par ailleurs, parfois arriver que le déficit de communication entre la holding et sa filiale, ne soit pas lié au seul temps qui passe, mais qu’il soit le fruit d’un refus de communication de la part d’hommes du terrain cherchant à dissimuler leurs propres erreurs, voire même leurs fautes, dans le seul but de se préserver. La vérité est alors cachée ou travestie, ou incomplète. J’ai, par exemple, le souvenir de contrats de cession de brevets et de savoir-faire signés par le directeur d’une filiale, en contravention des instructions diffusées en interne par la maison mère !
  • Or, chacun sait qu’il est impossible de conduire victorieusement un procès avec du « papier kraft collé sur les lunettes » !
  • Dans les grandes entreprises internationales, les conflits prennent essentiellement naissance sur le terrain, et donc au sein des filiales opérationnelles. Si un contentieux finit par voir le jour, et que sa gestion est confiée aux juristes de la maison mère, ces derniers n’ont, par définition, aucune connaissance de l’histoire. Ils doivent donc rechercher les informations pour acquérir une vision appropriée des faits et, donc, du dossier.
  • Le recours à la médiation est donc judicieux quand les juges ne peuvent mettre en œuvre un droit adapté au monde réel.
  • Ce fut le cas dans les procès sans fin ayant opposé les journalistes et les photographes de la Presse écrite à leurs employeurs, lorsque ces derniers ont commencé à diffuser leurs publications sur Internet.
  • Devant un vide juridique, la médiation s’impose pour tenter de trouver une réponse conventionnelle adaptée.
  • Cela se produit hélas, et parfois même sans que l’on puisse en faire grief à quiconque. J’ai ainsi vu en 2013 un inventeur aussi malheureux que démuni assigner une très grande société internationale en contrefaçon de brevet, en ayant obtenu, au titre de l’aide juridictionnelle, la désignation d’un jeune avocat spécialisé en droit des sociétés.
  • En quarante ans de vie judiciaire, j’ai eu à défendre un certain nombre d’actions de ce type, sachant que le demandeur agit parfois, non dans le seul but d’arracher une transaction mais par ignorance de la solidité de son droit. L’entreprise fait alors l’objet d’un chantage judiciaire (ou « black mail action ») initié de bonne foi !!!
  • Enfin, et même à supposer qu’elle puisse obtenir du Tribunal une indemnité au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, elle sait qu’elle ne touchera rien du tout, le demandeur, sans réels moyens, préférant le plus souvent déposer le bilan pour pouvoir y échapper. (Dans les contentieux de brevets, ces indemnités sont substantielles puisqu’elles sont fixées sur la base du montant total des honoraires exposés par la partie triomphante. Le record actuel est une indemnité de 504.000 Euros accordée par la Cour d’Appel de Paris).